VENTANA A LA POLÉMICA. LA NUEVA PROVINCIA.

Domingo 5 de octubre de 2008

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VENTANA A LA POLEMICA
El artículo 86 del Código Penal y el aborto
Los artículos que aparecen en esta columna, abierta a la opinión de nuestros lectores, no reflejan, necesariamente, la opinión editorial de "La Nueva Provincia".
Existen varios temas que generan un intenso debate en la sociedad y el del aborto es uno de ellos. El artículo 85 del Código Penal establece penas de prisión para aquel que causare un aborto. O sea, en la Argentina, el aborto es un delito, a menos que se pueda encuadrar en alguna de las excepciones establecidas en el artículo 86 de dicho código.
Ese artículo establece que "El aborto practicado por un médico diplomado con el consentimiento de la mujer encinta no es punible: (1) Si se ha hecho con el fin de evitar un peligro para la vida o la salud de la madre y si este peligro no puede ser evitado por otros medios; o (2) si el embarazo proviene de una violación o de un atentado al pudor cometido sobre una mujer idiota o demente".
Es difícil de imaginar situaciones más difíciles para una mujer que las que describe el artículo 86 del Código Penal. Cualquier clase de violación es un crimen aberrante, pero es su perpetrador y no la persona por nacer quien debe ser castigado con todo el peso de la ley. Asimismo, no debe de existir decisión más difícil para una madre que elegir entre su vida y la del fruto de su vientre. Es, justamente, lo extremo de las situaciones planteadas lo que hace difícil y encendido el debate. Sin embargo, provocar la muerte de una persona inocente no debería ser la respuesta.
El artículo 86 del Código Penal es claro, tan claro que el 1 de este mes, el Tribunal de Familia de Bahía Blanca se amparó en esta claridad para hacer lugar a un aborto eugenésico solicitado por la representante legal de una menor con retraso mental que vivía en el Patronato de la Infancia y fue violada mientras visitaba a su familia. A pesar de la intención de un matrimonio de adoptar a la persona por nacer, lo cual había dado lugar a una medida cautelar suspendiendo el aborto, el Tribunal de Familia entendió que, dado que la situación se encuadraba en el caso previsto en el artículo 86, inciso 2, del Código Penal, no había razón para impedir el aborto.
El texto del Código Penal puede ser claro, pero, cuando de normas jurídicas se trata, la consecuencia lógica de la claridad no siempre es la legitimidad. El aborto no debería ser permitido bajo ninguna circunstancia; ni siquiera cuando dicha práctica constituye el único medio para evitar un peligro para la vida o la salud de la madre. Existen argumentos legales, basados en la Constitución Nacional, para sustentar lo antedicho.
El ordenamiento legal argentino (a través del Código Civil) reconoce a las personas por nacer (aquellas concebidas, pero no nacidas) como personas en el sentido legal del término, con todos los derechos que tal condición acarrea. Por ende, en lo que a la ley argentina concierne, el derecho a la vida y a la protección íntegra a esa vida comienza desde el momento de la concepción.
Por otro lado, algunos de los tratados internacionales suscriptos por la República Argentina establecen que la vida debe ser protegida desde el momento de la concepción. Esto resulta importante, ya que la reforma constitucional del año 1994 otorgó a tales tratados internacionales rango constitucional, colocándolos por encima de las leyes internas del país.
Teniendo en cuenta lo antedicho, se podría argumentar que los tratados internacionales a los que se hace mención en el párrafo antecedente, que tutelan la vida humana desde el momento de la concepción y que cuentan con rango constitucional, han revocado la disposición del Código Penal que permite la realización de un aborto "si el embarazo proviene de una violación o de un atentado al pudor cometido sobre una mujer idiota o demente". Asimismo, esta disposición del Código Penal también podría ser tachada de anticonstitucional, dada su naturaleza discriminatoria, ya que permite la interrupción de la vida de una persona por nacer si esta se encuentra en el vientre de una mujer con retraso mental, pero otorga plena protección legal al feto cuando la mujer embarazada cuenta con plena capacidad mental.
Si la vida humana debe ser protegida siempre, no es claro por qué la ley discrimina entre dos vidas humanas. Alguien podría argüir que lo que se busca es respetar la libre elección de la mujer cuando el embarazo es fruto de una violación. El feto, sin embargo, no es el responsable de la misma. Quienes enarbolan la bandera de la libertad de elección parecen no darse cuenta de que dicha libertad ya fue violada y no justamente por el feto. En los casos de violación, el aborto no presenta una solución válida ya que, por un lado, no revierte la situación de la mujer al momento anterior a la violación (y lo aberrante de la violación es que nada ni nadie podrá hacer que desaparezca) y, por el otro, no castiga al violador.
Para parte de la doctrina, la situación cambia cuando se está ante la otra situación descripta por el artículo 86 del Código Penal. Cuando el aborto parece ser el único medio para evitar un peligro para la vida o la salud de la madre, muchos encuentran difícil rechazarlo como una alternativa válida y concluyen que sólo ante dichas circunstancias debería el aborto permitirse. Este razonamiento puede ser visto como una desmembración del derecho que toda persona tiene a defender su propia vida. En otras palabras: el derecho de legítima defensa debe primar sobre la vida del feto, en aquellos casos en que el desarrollo de este pueda causar un peligro para la vida o salud de la madre. Un argumento que puede sonar convincente, pero que no deja de ser falaz.
La teoría penal requiere dos condiciones sine qua non para que el uso de la legítima defensa esté autorizado. En primer lugar, el peligro que se intenta repeler no debe haber sido provocado por uno mismo y, en segunda instancia, uno debe actuar directamente contra el agresor.
Por ejemplo: supongamos que la persona A ataca, sin razón alguna, a la persona B. La persona B golpea a la persona A, para sacársela de encima, y, en respuesta, la persona A la mata. En este caso, la persona A no podría alegar legítima defensa, ya que fue el agresor inicial. En otras palabras, el peligro que intentaba repeler fue provocado por sí mismo. De la misma manera, si la persona C ataca a la persona D, la persona D podría utilizar legítima defensa contra la persona C, pero no contra la madre de la persona C, ya que quien utiliza la legítima defensa debe hacerlo contra su agresor y no contra terceros.
Volviendo al caso del aborto, la mujer (a menos que haya sido violada o sufriese de un retraso mental) es responsable por la existencia de la persona por nacer y esta no es el agresor contra quien la legítima defensa puede ser ejercida. Por ende, el aborto tampoco debería ser permitido bajo estas circunstancias.
Es por lo antedicho que el argumento del estado de necesidad tampoco es efectivo a fin de justificar el aborto en las situaciones planteadas por el artículo 86 del Código Penal. Conforme señala el artículo 34 del Código Penal, para que el estado de necesidad resulte válido como medio justificativo, quien lesiona un bien jurídico a fin de evitar la lesión de otro bien jurídico más importante debe ser totalmente ajeno a la acción que lo puso en peligro. En otras palabras, aquí, el peligro, al igual que en el caso de la legítima defensa, debe ser ajeno a quien intenta repelerlo.
Por otro lado, en el caso del estado de necesidad, lo fundamental es la ponderación de los bienes jurídicos en pugna. Así, está justificado invadir propiedad privada para salvar la vida; o robar para comer. En el caso del aborto, sin embargo, los dos bienes jurídicos son equivalentes: la vida.
Una interpretación coherente y desinteresada de las normas legales vigentes en la República Argentina debería llevar a la conclusión de que el aborto no debería ser permitido bajo ninguna circunstancia.
Alejandro María Massot es abogado.